國考

二、就憲政民主中人權的保障而言，當自由(freedom)與安全(security)面臨衝突時應如何取捨？試以美國對言論自由(freedom of speech)的觀點闡述之。

【擬答】：
在自由主義的觀點中，人權雖為天賦，然進入國家以後，仍須國家公權力加以保護，以下就國家在人權保障標準之取捨價值論述之：
國家的功能：學者梅利安（Charles Merriam）認為有五種功能
安全功能：人類組織國家最大的需求在於獲得集體安全，免於恐懼。國家必須保持主權獨立與領土完整，使本身免於滅亡。
秩序功能：維護內部秩序，解決族群衝突，保護人民內部的生命、財產與自由。
公道功能：國家必需創造公平合理的環境，讓人民得以平等發展。
自由功能：基於人民成立國家是為了保障天賦人權，國家必須有能力保障人民自由，自由為公道之基礎。
福利功能：國家有提高人民福利的義務，並且維護人民的基本生存權，並可保障個人與社會福利的增進。
國家保障人權之衝突：當國家欲保障人權時，各目的之實現可能有其內在衝突，例如自由功能勢必與公道功能、秩序功能有所衝突。各目標之間如有衝突，國家顧此失彼，自然會導致功能之失調，如何兼顧彼此之間的均衡，亦為國家重要之特質。例如美國在九一一事件後，在保障人權上，就出現了自由與安全的極大衝突考量，也引起民主黨與共和黨不同的論爭。
保障人權價值之平衡：
確立保障人權之價值平等原則：國家所有目的價值均為平等，不得偏廢。國家於保障人權時，不可率爾以為，自由之價值較為重要，安全之價值則應該縮小。在上述的概念中，國家應該平等照顧到自由與安全的雙重價值體系。
實踐層次有其輕重緩急：然而，由於國家之資源有限，確實不可能同時兼顧自由與安全之發展。國家在實踐上述價值時，應有輕重緩急之分，可以先就人民所急需之價值與目的加以發展，卻仍然不應僅偏重某價值。
不可以任何單一價值取代所有價值：最重要的概念在於，國家不可嘗試以其認定之特殊價值取代所有的價值，例如不應以安全取代自由之概念。
美國司法實踐中保障言論自由之觀點：
明顯而立即的危險（clear and present danger）：
美國最高法院法官荷瑪斯（Oliver Holmas）在史奈克訴合眾國（Schenck v.s. United States）（1919）之案所提出。
言論如會產生立即而明顯的危險，而此種危險又是國家按照憲法所禁止的實質惡行時，該言論非法。例如在戲院裡妄呼火災。
惡劣傾向（bad tendency）：
此原則係在吉特羅訴紐約（Gitlow v.s. New York）（1925）所建立。
言論自由既非個人的絕對權利，也不排斥國家自保的基本權利，是以言論自由並不保障意圖以武力或非法手段危害公共安全與顛覆政府的言論。
言論之惡劣傾向需在事前懲罰，而非危險發生之後。
邪惡份量很重（gravity of evil）
此原則係在丹尼斯訴合眾國（Dennis v.s. United States）所建立。
最高法院認為，當邪惡份量很重，不論其可能實現之程度為何，都應該剝奪此種言論自由。
麥卡錫主義即以此標準。
優先議題（preferred position）
第一修正案保障的言論與出版自由有最高地位。
除非國家能證明與國家生存福祉有極密切關係，方可限制言論自由。
個案衡量原則（ad hoc balance test）：任何針對言論自由的限制，都必須根據不同的時代考量，且在不涉及惡意原則的情況下，盡量寬認之。
從上述美國的發展看來，美國似乎在1980年代之後，逐漸放寬言論自由之標準。然而在九一一事件後，美國對於言論自由的標準似乎又有緊縮之跡象。然吾人必須理解學者托克維爾（Tocquivelli）的觀點，自由的國家背後必須有自由之社會，我們仍不應為了安全而犧牲自由，兩者之間的平衡，值得吾人重視。