國考

一、請說明法律保留原則的意涵、法律保留的範圍應如何界定。

【擬答】：
依法行政原則，係指一切行政行為，均應受到法律之規範與支配，乃屬支配國家立法權與行政權關係之基本原則，對此，

即程序法第4條所稱：「行政行為應受法律及一般原理原則之拘束」。

依法行政原則之內涵，向來區分為「法律優位原則」與「法律保留原則」，前者又稱為「消極之依法行政」；後者又稱為「積極之依法行政」，

茲就此法律保留加以說明如下。

(一) 法律保留原則之定義
       憲法將特定事項保留給立法者，需由立法者以法律加以決定，行政機關對該事項需有法律之依據始得為之。

       換言之，在法律保留原則底下，不能單純未抵觸法律即為已足，尚須要法律之明文依據。

 
(二) 法理依據
        透過民主原則與法治國原則建構法律保留之法理依據，為國內學者之通說。

(三)  法律保留原則範圍決定之主要學說

        1.干預保留說

           認為凡涉及干預社會秩序之自由與財產之行政事項，即關於權力作用之「干預行政」事項，

           均應有法律明文方得為之，又稱侵害保留說，針對給付行政的部分，干預保留說的學者認為

           只需要有預算做為依據即可。

           然而，後期學者批評預算做為給付行政之依據會造成保護人民之漏洞，例如，蓋預算仍

            屬內部規定，人民無法依據預算做為向國家請求之基礎，是以，干預保留說無法成為通說。

       2.  全面保留說

           根據民主原則，任何國家事務，均應由議會立法規範之，沒有法律授權，行政機關便不得為任何行政行為。

           然而，全面保留說之缺點，在於因立法資源有限，現實上無法達成。

      3.   重要性理論

            凡是屬於國家重要性之事項，皆應由立法者以法律規定，至於不重要之事項，則無須法律規定，換言之，

            國家行政事項是否須適用法律保留原則，則應以該行政行為是否具有「原則上重要性」為斷。而重要性該如何判斷，

            必須綜合「人民的法律地位，所涉及之生活範疇及受規律之對象的性質」加以衡量。 重要性理論雖為各國所承認，

            然仍有其本質之問題無法解決，有學者認為重要性理論之提出，何謂重要難以判斷，且重要行的事項交給立法者做決定似有片面強調立法者之優越。

            準此，鑑於重要性理論欠缺具體性，而發展出所謂的「符合功能之機關結構」作為一個輔助標準，茲分述如下：

            (1) 此說認為：「不同國家機關各有不同組成結構與決定作成之程序，而國家事務之所以分配到各該機關，

                 其目的無非在於要求國家的決定能夠因此而達到『盡可能正確』的地步。從而為求達到該『盡可能正確』的境地，

                 在決定國家機關的權限分配時，應考量國家設立該機關之目的，各種國家事物儘可能分配由在組成結構與決定程序

                 等各方面均具備最佳條件者，也就是功能最適的機關來作成。」

            (2) 此說應用於法律保留原則上，即可得下列結果：

                「國家事務（內容）到底應由立法或行政以法律或命令之規範方式決定，應視其在組織、程序與規範結構上具備

                 決定該事務之最佳條件而定，因此欲界定法律保留之範圍，應從法律與命令在功能與結構上之差異著手。」

            (3)運用「機關功能說」後，如何判斷「重要性」 當發現該行政事務須經過徵詢多元的民意、考慮細膩繁瑣的程序，

                 這時候就必須交給立法機關為之；相反的，若僅是芝麻綠豆小事，但涉及專業性較高，僅需以簡便、封閉為之，

                 斯時交由行政機關訂立命令為之即可。

(四)    我國現行體制對於法律保留之規定
          1. 實定法之依據
              (1)憲法第8、19、20、23
              (2)中央法規標準法第5、6

          2. 大法官解釋

              大法官解釋第443號解釋理由書第一段：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。

              惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，

              其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），

              而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，

              得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、

              內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，

              以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，

              其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，

              雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。

             又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」

(五)  何種國家事務應受到何種程度的法律保留？對此我國實務，即上開大法官解釋第443號，發展出所謂的「層級化法律保留制度」，結構如下：

        1.憲法保留

           指該類型之國家事務必須由憲法加以明訂後，行政機關始得為之。目前屬於憲法保留的事項為憲法第8條對於人身自由（尤其是24小時之規定）之保障。

           此外，又國內學者認為公民投票亦屬憲法保留之範圍，

       2. 絕對法律保留（國會保留）

           針對生命權及剝奪人身自由的限制，必須由立法者自行制訂法律規範之，例如，罪刑法定主義（釋字第443號解釋理由書）、國家賠償之要件（憲法第24條）。

           此外，透過國內之大法官解釋認為，臨檢之要件(釋字第535號)、時效制度(＃474)、憲法委託事項。

       3. 相對法律保留

           涉及人民其他自由權利之限制及其他重大公益有關的給付行政，亦應以法律加以規定，但如以法律授權主管機關以行政命令之方式，只要符合授權明確性原則亦可，

           例如：裁罰性處分之構成要件與法律效果應以法律規定，或由法律具體明確授權為之。此外，大法官透過解釋(402及510之比較)，可以得知若為裁罰性處分，

           其法律授權明確性較為嚴格，而非屬裁罰性處分，則授權明確性較為寬鬆。
 

       4. 非屬法律保留範圍：

          於干預行政下僅屬與執行法之細節性、技術性次要事項或不具重大公益之給付行政得以職權命令為之亦非法所不許。此外，大法官釋字第563號認為大學自治非屬法律保留之範圍。