三、請問何謂「行政規則」,其與「職權命令」有何不同?公務員於執行中常參考所謂的「行政規則」而處理事情,此際若認為該行政規則有問題、或適用在個案中並不適切,此際應如何處理?可否拒絕適用該行政規則?

【擬答】:


(一)  行政規則係指,行政機關基於本身之職權,對下級機關或所屬人員所訂定之一般性、抽象性之法規範,經下達後即生效力。

        於法制實務上通常以稱為:要點、注意事項、須知、解釋令、解釋函、方案、原則、程序、作業手冊等。

        行政程序法第159條第1項規定:「本法所稱行政規則,係指上級機關對下級機關,或長官對屬官依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作

        所為直接對外發生規範效力之一般、抽象之規定。」


(二)  根據行政程序法第159條第2項之規定可以區分為組織性作業性之規定與解釋性裁量性行政規則。前者係指行政機關依其內部之組織權限,

       而對於其機關內部之組織、秩序、管轄權限及行政行為所為之規定。後者則為即針對法規範構成要件應如何解釋,所作之行政規則及行政機關在自己之裁量權範圍內,

       累積經驗細分類型,所訂定之何種類型事務,給予何種效果之準則。


 (三) 又所謂職權命令係指行政機關在職權範圍內,為執行法律,未經法律授權,而逕依職權制定頒布之命令。就理論而言,職權命令應係行政規則

       惟行政規則既以規範行政「內部」事項為要件,則以行政「外部」之人民為規範對象之職權命令,即非固有意義的行政規則。

       此外,行政機關經常於欠缺法律授權下,以職權命令規範人民之權利義務,從而發生職權命令合法性之爭議


 (四) 本案中,公務員執行職務中常參考所謂上開之行政規則而處理事情,若認為該行政規則有疑義,或適用不適切,此時該如何處理,基本上觀諸行政規則之定義,

       其為上級機關對下級機關或長官對屬官所為之規定,仍屬內部規範,此時如何處理即得否拒絕適用,則須回歸公務員之服從義務而觀,分述如下:


       1. 意義

       公務員服務法第2條規定:「長官就其監督範圍以內所發命令,屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令,如有意見,得隨時陳述。」

       同法第3條規定:「公務員對於兩級長官同時所發命令,以上級長官之命令為準,主管長官與監督長官同時所發命令,以主管長官之命令為準。」

       所謂命令,即學理上所稱之「指令」「職務命令」


       2. 對於長官違法命令之服從義務

           (1) 絕對服從說

                長官在其監督範圍內所發布之命令,無論違法與否,屬官皆有服從的義務。

           (2) 相對服從說

                A. 屬官僅須服從長官合法之命令,對於違法之命令即不負服從義務。

                    刑法第21條第2項:「依所屬上級公務命令之職務上行為,不罰,但明知命令違法者,不在此限。」顯採本說。


                B. 本說主張,屬官認為長官命令具有「顯而易見」違法時,即
不負服從違法命令之義務,換言之,

                    屬官對於上級長官命令享有形式審查權。蓋為避免屬官藉口對長官命令具有實質審查權而藉故抗命,影響行政事務之進行,

                    另一方面,長官命令「顯然違法」時仍要求屬官服從,不僅有違對法律的忠誠義務,亦與依法行政法治精神有違。


          (3) 意見陳述說

               屬官若認為長官命令違法,可向該長官陳述意見,惟是否接納仍取決於長官,如長官不接受該意見,屬官仍應服從該命令。

               公務員服務法第2條即採本說,釋字第187號解釋理由書似亦採本說。

小結:公務人員保障法第16條規定:「公務人員之長官或主管對於公務人員不得作違法之工作指派,亦不得以強暴脅迫或其他不正當方法,使公務人員為非法之行為。」

        同法第17條規定:「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務,如認為該命令違法,應負報告之義務;該管長官如認其命令並未違法,而以書面下達時,

        公務人員即應服從;其因此所生之責任,由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者,公務人員無服從之義務。

       (第一項)前項情形,該管長官非以書面下達命令者,公務人員得請求其以書面為之,該管長官拒絕時,視為撤回其命令。

       (第二項)」是以,公務員原則應受服從義務之拘束,但認為長官所發命令違法時,屬官享有「上報權」

        亦即如認為命令違法時,屬官亦應有「越級上報」,若越級上報的長官仍拒絕該意見時,該公務員即應執行命令,並且不必就此負行政上之責。

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